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顾壹心:律协监事会的组织架构研究

收藏 分享 2014-7-9 10:49| 发布者: lygls| 查看数: 2447| 评论数: 0

摘要: 江苏省律师协会 顾壹心 【内容提要】律师协会监事会的组织架构由主席、监事委员会和秘书构成;监事会成员则由监事和非监事人员构成,非监事人员又可分为非监事委员和行政辅助人员。监事委员会可能是功能性的,也可能 ...

 

江苏省律师协会顾壹心

 

【内容提要】律师协会监事会的组织架构由主席、监事委员会和秘书构成;监事会成员则由监事和非监事人员构成,非监事人员又可分为非监事委员和行政辅助人员。监事委员会可能是功能性的,也可能是内务管理性的。

【关 键 词】律师协会 监事会 监事委员会 非监事委员

 

一、监事会的规模

中国大陆《公司法》在第118条中规定,监事会采取会议体,“其成员不得少于三人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由公司章程规定”,未规定上限,这与多数国家立法相一致。例如,法国《公司法》第32条规定为1人至数人。日本原则上对监事人数不加限制,但对于大公司,199364日修改前的《关于股份公司监事等商法特例的法律》规定,大公司的监事人数必须2人以上;修改后的《商法特例法》第18条第1款将公司的监事人数改为必须是3人以上,以加强监事的监督力量。德国《股份法》第95条规定:“监事会由3名成员组成。章程也可以规定某个较多的成员数。成员数必须能被3除尽的。监事会成员的最大数目在拥有基本资金不同的各公司中为:不足300万德国马克的9人;超过300万德国马克的15人;超过2000万德国马克的为21人。”在中国台湾,公司至少设监察人1人,无上限限制,实际数额的多少,皆由公司章程规定。无论公司监察人人数多少,监察人在行使权力时,也不采取集体执行制(而采个体主义),即任何单个监察人在不征求其他监察人同意的情况下,可独立行使监察权,故公司虽设有监察人数人,亦无所谓“监察人会”或“常务监察人”的概念。这一立法的用意在于使监察制度能够灵活运用,无须受制于他人。《台北律师公会章程》在第14条中规定,“本会置理、监事如下:一、理事二十一人……。二、候补理事七人……。三、监事七人,监察本会一切会务,并互选常务监事二人,轮流处理日常监察事务。四、候补监事二人,遇有监事缺额时,依次递补之。”台湾《律师公会联合会章程》在第19条中规定,“本会置职员如下:一、理事三十五人……。二、候补理事十一人……。三、监事十一人,组织监事会监察本会一切会务,互选常务监事三人,并互推一人为监事会召集人,监事会召集人任期一年,连选得连任一次。四、候补监事三人,於监事缺额时依次递补之。”《澳门律师公会章程》在第30条第1款中规定,“监事会由三名成员组成,主席除本身拥有之投票权外,尚有权於票数相同时方作出之投票”。连云港市律协在其监事会《议事规则》第12条中规定,“本会理事与监事的比例原则上确定为二比一,监事为三的倍数加一名”。“三名监事为一个办案小组,其中一名为主办监事,另两名为协办监事”,总监事不加入具体的办案小组。《江苏省律师协会章程》未规定监事的具体人数,只在其第44条中规定,“监事会设监事长1名,副监事长、监事若干名”;但其第七次律师代表大会选出理事61名,监事13名。监事会成员究竟应由多少人组成呢?由监事会的职责可知,设置监事会,旨在有效地制约会员(代表)大会、理事会,防止其滥权擅断,因此必须保持一定的规模或人数才能与之抗衡。但是,会员(代表)大会、理事会往往从决策效率的角度考虑,试图尽力消减监事会之束缚,与此相适应,人数众多或能力超强的监事会往往受其排斥。因此,在设计监事会成员数目时,首先,在律师法没有相应规定时,应参照公司立法的规定;其次,应考虑律协、理事会的规模,不可一概而论。通常而言,理事与监事的比例以不超过为二比一为宜。

 

二、监事会主席

(一)名称。由于在中国大陆《公司法》于20051027日修订前,只规定:“监事会应在其组成成员中推选一名召集人”,故我国监事会召集人的名称众多,有称监事长的,如上海市和江苏省律协;有称总监事的,如北京市和连云港市律协;有称监事会主席的,如内蒙古律协和澳门律师公会;有的干脆就称为监事会召集人的,如台北律师公会和台湾律师公会联合会。新《公司法》第118条第1款有关“监事会设主席一人,可以设副主席”的规定出台后,出于对法律一体化的考虑,我主张将监事会召集人一律称为监事会主席。

(二)任免。2005年《公司法》在第118条第1款中还规定,“监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生”。《江苏省律师协会章程》在第44条第1款和第47条第3款中也规定,“监事长、副监事长由律师代表大会主席团从当选监事中提名候选人,监事会选举产生”。“监事会会议必须有三分之二以上监事出席,方可召开。监事会作出决议,须经到会监事的三分之二以上通过”。可见监事会主席应由会员(代表)大会选举产生,其职务的罢免应参照监事的罢免程序,由监事会决定。此外,监事会主席可否由内部非会员监事或外部监事担任呢?在职工监事之发源地的德国,监事会主席仍必须由股东来担任;在外部监事之首创地的日本,也不例外,监事长由股东担任。会员是律协的主体,由会员来担任监事会主席正是这种主体性在监事会制度上的必然反映。

(三)职权。2005年《公司法》第118条第1款所规定的监事会主席的职权是:“召集和主持监事会会议”。《江苏省律师协会章程》第46条规定的监事长的职权是:“(一)领导监事会开展工作;(二)召集和主持监事会会议;(三)签署监事会的文件;(四)监督、检查监事(的)工作;(五)监事会授予的其他职权。”《上海市律师协会监事会工作规则》第25条所规定的监事长的职责是:“(一)召集和主持监事会会议;(二)组织实施监事会的决议;(三)督促和检查监事工作;(四)签署监事会的各项决议、监督意见书和其他文件;(五)列席会长会议和常务理事会会议;(六)主持和处理监事会的日常工作;(七)其他应由监事长履行的职责”。

可见,监事会主席的职权应当包括:

1、领导权。江苏省律协上述第(一)、(四)项的规定均属领导权的范畴。需要指出的是,这种领导权仅仅及于监事会内部;不具有监事会的外部效力。

2、召集权。召集权实际上就是监事会会议的启动权,包括主动启动和被动启动两种。一般情况下,监事会主席有启动监事会会议的自由裁量权,但在有一定数量的监事提议时,监事会主席必须启动监事会会议。

3、主持权。召集权和主持权往往被混为一谈,其实这两个概念不同,后者仅指主持会议的权利,不含有启动的功能。这两种权利可以分别行使,也可以合并行使。

4、代表权。江苏省律协上述第(三)项的规定就属于代表权,但不限于此。代表权是指在监事会外部代表监事会的权利。

(四)替代。2005年《公司法》在118条第1项中规定,“监事会主席不能履行职务或者不履行职务的,由监事会副主席(假如有两名以上副主席呢?)召集和主持监事会会议;监事会副主席(也?)不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议”。《江苏省律师协会章程》第50条规定:“监事长因故不能履行职责(能履职而不履职呢?)时,由监事会指定的副监事长代行监事长职责。副监事长因故不能履职责时,由监事会指定的其他监事代行副监事长职责。(正副监事长都不能或不愿履职呢?)”其实,职务替代,是指在监事会主席无暇、不能、拒不履职时,其职权由副主席或其他监事代理行使的制度;有三种情形:

1、指定替代。当监事会主席可以视事,因某种原因而无暇视事时,应由主席指定的可以视事的副主席代行职务;诸副主席均不可以视事或者未设副主席时,由主席指定可以视事的其他监事代行职务。

2、自动替代。当监事会主席不能或者拒不视事时,应由排名在前的副主席或者诸副主席互推的副主席代行职务。副主席无权指定替代,出现类似主席指定替代之情形时,直接转为推举替代。

3、推举替代。当主席和诸副主席均不能或者拒绝视事,或者诸副主席均无暇视事时,由诸监事共同推举一名监事代行职务。

(五)任期。在中国澳门,监事会主席与监事的任期相同,连选得连任;在中国台湾,监事的任期为三年,但监事会召集人的任期为一年,连选得连任;在江苏省律协中,监事长与监事的任期相同,连选不得超过两任。关于连任的问题,和监事的连任问题应当是一致的,这里不再赘述。关于监事长的任期是否应当短于监事的问题,仁者见仁,智者见智,其选择权应归于会员(代表)大会。我的看法是,如果把监事会主席看作是监事会的领导,任期应以和监事一致为宜;领导即管理,管理包括计划、组织、控制、激励、协调等功能,倘若采取轮渡坐庄的方式,领导功能是无法实现的。如果把监事会主席仅仅看作是召集人,那么采取轮流坐庄的方式,也未偿不可;但应和律协会长的任期相一致。

(六)一票追加权。中国大陆公司法没有对监事会主席的表决权作出特别安排,把决定权交给了公司章程。《澳门律师公会章程》第30条第1款规定,“主席除本身拥有之投票权外,尚有权于票数相同时方作出之投票。”在《香港大律师公会章程》和《香港律师会章程》中,也有会议主席一票追加权的规定。在中国大陆监事地位平等的环境下,给监事会主席一票追加权,似与传统不符;但在两派意见相持不下的情形下,把一票追加授予主持会议的人是必要的,不然就会出现无法形成决议的尴尬局面。请注意,这里的主持会议的人未必是监事会主席;也可能是一代行职务的副主席或其他监事。另需指出的是,会议主持人的一票追加权,只发生在同意票和反对票相等时,并非在任何情况下都有投第二票的权利。

 

三、监事委员会

在德国,监事会拥有广泛的自我组织权利,《股份法》第107条第3款明确规定,为给谈判和决议作准备和监督决议的执行,监事会可以任命一个或多个委员会,但并非将需要批准的业务授权给监事会的委员会,委员会不能取代监事会。这些委员会的功能通常只是为监事会全体会议的决议和讨论进行准备和提交有关材料,但是也可以成立有实权的具有决议功能的委员会,但是它无权决定该法第107条第2款列举的事项(主要是指董事任免事项)。章程和股东大会不得阻止监事会建立委员会,监事会就这个问题有自治权。对于委员会成员的人数,法律没有规定,但是学界和司法判例均认为一人委员会应不被允许,至少应有两人以上;如果是有决议功能的委员会,至少要3人以上,否则无法完成决议。此外,1976年的《职工参与决定法》第27条第3款强制规定了设立专门委员会的义务,因此,适用该法的股份公司,其监事会必须要委聘一个“协调委员会”,此委员会由监事会主席、副主席及监事会成员中的职工代表和股东代表各一名组成。其任务是在聘任和解聘董事会成员达不到三分之二多数时,在协商后为法定一个月内必须召开下一次会议提供建议。监事会委员会的活动内容,可以在章程中,或在监事会管理规章中,或在监事会的简单决议中加以规定。

北京市律协《监事会工作规则》第42-48条中也规定,“为了提高监督工作质量,适应不同专业的需要,监事会可以临时指派监事以外的其他会员组成监事工作委员会”。“监事工作委员会组成人员必须是经市司法局正式注册并通过年检的执业律师,并且是在相关专业领域享有一定声望的律师”。“监事工作委员会的负责人由监事长指定的监事担任”。“监事工作委员会的职责是依据监事会会议的决议或监事长的指派,不定期地对有关事务进行调查、取证、及相应信息的收集、整理并向监事会或监事长提出监事工作委员会调查工作报告及建议,由监事会决定被调查事务的处置”。“监事工作委员会人员可以随同监事参与被监督的事务,但不得单独参与被监督的事务,并不得在所参与的监督事务中发表任何个人意见”。“监事工作委员会组成人员为三人以上的单数,工作期限由监事会会议或监事长确定”。“监事工作委员会收到或做出的任何书面文件,均应交监事会秘书留存备查”。上海市律协也在其《监事会工作规则》第10条中规定,“监事会可以通过下设的工作小组与理事会下设的各专门委员会进行对口工作联系,并实施监督”。

据此,我认为,监事委员会是监事会为履行特定的监事职务而设立的专门工作机构,可以为常设的监事委员会和临时的监事委员会,前者为经常性的监督任务而设,后者则为临时性的监督任务而设。但无论是常设的还是临时的监事委员会,都不是监事会的决策机构,而是监事会的具体工作和幕僚机构。

(一)常设监事委员会。根据我对律协监事会职权的理解,律协监事会至少应当设立下列五个常设监事委员会:章程委员会、审计委员会、调解委员会、弹劾委员会和复查委员会。

1章程委员会。江苏省律师协会监事会《章程委员会工作规程》第1314条规定:“章程委员会是监事会行使违章审查权和纠正权的监事委员会。章程委员会对监事会负责,并向监事会报告工作。章程委员会履行下列职责:(一)管理本会章程;(二)接受并收集本会会员或机关对章程的修改意见;(三)为监事会章程修改案的提出提供建议;(四)对本会各机关制定的行规或做出的其它规范性文件是否符合国家法律、上位规章以及本会章程进行审查,并提出修改的建议或作出有效性之认定建议;(五)对本会公职人员的履职行为是否符合国家法律、上位规章以及本会章程进行审查,并提出改正的建议或作出有效性之认定建议;(六)本会监事会或监事长授权的其他事宜”。

2、审计委员会。江苏省律师协会监事会《审计委员会工作规程》28条规定:“审计委员会是监事会行使审计权的监事委员会”。“审计委员会的主要职责是:()就外部审计机构的聘请、续聘、更换及审计费用等事项提出意见;()监督本会的内部审计制度及其实施;()负责内部审计与外部审计之间的沟通,确保内部审计机构和外聘审计机构的工作得到协调,以及审查及监察内部审计功能是否有效()审核本会的财务信息;()为关联交易的批准提供意见;()审查本会、省直分会及省辖市律师协会财务管理和内控制度的科学性、合理性、有效性以及执行情况,并对财务违规责任人员的责任追究提出建议;()对本会财务工作委员会及其委员、财会及审计人员的任免、履责情况及工作考核提出意见;()本会监事会或监事长授权的其他事宜”。

3、调解委员会。调解委员会是监事会行使纠纷调处权的监事委员会。这种纠纷调处权是指监事会对会员与律协或会员与会员之间因会员执业或行业管理而引发的纠纷进行调解和裁处的权利。这是一种被动权,也是一种判断权,由司法权中的审判权引伸而来。这类纠纷中,有的属律协的内部事务,司法本无主管权;有的属民事纠纷,会员可因合意而排除司法管辖。因此,当章程作出如此规定之后(章程本身就是契约),监事会可以向全体会员推荐纠纷调处条款,以供会员在订立相关合同(如合伙协议)时参照。从精简机构的角度上讲,将《律师法》赋予的会员与当事人间执业纠纷的调解权授予监事会,也是可以的。江苏省律师协会监事会《调解委员会工作规程》1条规定:“调解委员会职责如下:(一)调解和处理会员与会员、会员与本会间因会员权的行使而引发的争议;(二)指导本会直属分会、省辖市律师协会调解和处理会员与会员、会员与该会间因会员权的行使而引发的争议;(三)指导本会直属分会、省辖市律师协会调解会员与会员、会员与当事人间因执业而引发的争议;(四)为监事会回避决定的作出提供建议;(五)完成监事会或监事长交办的其他工作”。

4、弹劾委员会。江苏省律师协会监事会《弹劾委员会工作规程》1条规定:“弹劾委员会是监事会行使弹劾权的监事委员会,掌理本会公职人员弹劾案之提出前的调查、核实、听证、讨论等准备工作”。可见,弹劾委员会不是弹劾机构,而是为弹劾作准备工作的机构。弹劾案的提出和通过,根据章程的规定,该由谁作出,仍由谁作出。

5、复查委员会。笔者在第三届律师协会全国监事会论坛上,曾经提交过一篇篇幅为1.5万余字的题为《三元体制下律协惩戒体系研究》的文章。笔者认为,律协惩戒权不仅可分,而且可以分为立规权、立案权、调查权、指控权、处分权、执行权和复审权等七种权能。这七种权能在性质上不完全一致,立规权属于立法权,立案权、调查权、指控权属于行政权,处分权、复审权属于司法权;学界对执行权的性质是有争议的,有认为是司法权的,有认为是行政权的,还有认为既是司法权也是行政权的。

基于上述认识,笔者对律师协会的惩戒体系作了如下设计:在全国律师协会的监事会下,设纪律委员会,掌管对地方律协惩戒工作的指导与监督。在省级律师协会的理事会下,设立惩戒工作委员会,掌管管辖权范围内惩戒工作中的立案、调查、指控、处分和执行;在省级律师协会的监事会下,设立复查委员会,受理复查申请,行使惩戒终审权。在地级律师协会的理事会下,设立纪律工作委员会,负责惩戒工作中的立案、调查和指控;在地级律师协会的监事会下,设立处分委员会,负责惩戒决定的作出和执行,行使处分权。惩戒规则的制定权则由全国各级律师协会的各机关分享;但总的来说,实体立规权归会员(代表)大会,程序立规权归理事会和监事会分享。

上述常设监事委员会的设立是基于监督功能来进行的;北京市律协监事会则根据监事会内务自决的需要,设立有若干常设委员会。

(二)临时监事委员会。比如,江苏省律协曾经出现过这样一件事,从南京市选出的监事提案称,省直所的存在是非法的,要求监事会做出向代表大会提出撤消“省直分会”的提案的决议。对此,监事会可以组成一个专门的监事委员会,负责对提案内容的调查、核实和研究,并向监事会提出处理建议。

 

四、监事会秘书

北京市律协《监事会工作规则》在第39-41条中规定,“监事会应聘请专职秘书,负责监事会的日常联络和协调工作”。“监事会秘书职责是:1、负责监事会会议的记录;2、负责监事履行工作职责情况的记录;3、负责搜集、整理、传递相关的工作信息;4、负责监事会文件、档案的收集、整理和保管;5、负责监事会对外事务的联络、送达等工作;6、将监事会的工作记载到律协工作的大事记及北京市律协网站中去以便随时接受律协会员及律师代表大会的监督和检查;7、监事会确定及监事长指派的其他工作”。“秘书在监事会领导下工作,为监事会全体监事的工作提供服务。秘书有责任依据律师协会章程、规则及其细则之有关规定,对监事职权的行使予以协助”。上海市律协《监事会工作规则》在第31条和第33条中也规定,“监事会设专职秘书,协助处理监事会日常事务”。“秘书对于监事会的工作情况负有保密义务”。上海市律协《监事会工作规则》在第32条中有关监事会秘书职责的规定与北京市律协相同。

据此,我认为,在监事会秘书尚未单设的情况下,我们宜将监事会秘书定义为,是指由监事会任命的负责监事会会议及档案管理工作的监事会职员。这里有必要提及监事会与律协秘书处的关系,这是一个复杂的问题。从分权利制衡这个角度上讲,律协秘书处应属于律协的执行机关之一,由其兼任监事会的日常管理工作,在逻辑上是不通的。换言之,监事会应当有自己独立的日常管理机构,而上述定义中的监事会秘书工作只是这个日常管理机构中的一部分职能。对此,《江苏省律师协会章程》在第54条和第56条中规定的:“本会设秘书处,为本会的日常办事机构。负责具体落实律师代表大会、理事会、常务理事会、监事会和会长办公会会议各项决议、决定,承担本会的日常工作。秘书处对常务理事会负责,并向常务理事会报告工作。”“秘书长履行下列职责:(二)组织实施律师代表大会、理事会、常务理事会、监事会和会长办公会会议的各项决议;(六)完成理事会、常务理事会、监事会和会长办公会会议交办的其他工作。”上海市律协在对律协秘书处的相关规定中,就没有涉及监事会;北京市律协的相关规定与江苏律协相同。于是我们可以得出结论,上海市律协监事会秘书是独立于律协秘书处的,而北京市和江苏省律协中的秘书处同时也是监事会的秘书处,但又不向监事会负责。显然,上海市的做法是正确的。

据此,江苏省律协应当修改其章程,把与监事会秘书有关的权责从现行秘书处中分离出来,并成立监事会秘书室,负责监事会的日常管理工作,包括:协调沟通工作、信访接待工作、会议管理工作、档案管理工作、信息管理工作、内部财务工作、印章管理工作和其他日常事务工作。

 

五、非监事委员

如上所述,在允许设立监事委员会的法统下,就必然出现非监事委员。非监事委员是相对于监事委员而言的,指监事委员会中不具有监事身份的委员。在法律和章程没有禁止性规定的情况下,监事会是否设监事委员会,或者是否在监事委员会中吸纳非监事委员,属于监事会内务自决权的范畴。而内务自决权,是保持监事会独立性所必不可少权利。非监事委员的存在,基于监督权的延伸和优化,一方面由于监事会的规模的限制,为了充分实现监事会的监督功能,必须采用变通的方式来相对扩大监事会的规模;另一面,有些专业性很强的监督事项必须在专业人士的协助下完成,因此也需要在监事委员会中充实不具有监事身份的专家型委员。比如,如果复查委员会交由监事会管辖,那么根据中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》第53条有关复查机构应由业内和业外人士组成。业内人士包括:执业律师及司法行政人员;业外人士包括:法学界专家、教授;司法机关有关人员”的规定,这个委员会显然要包括非监事委员。

需要特别指出的是,非监事委员毕竟不是监事,他们的职责是协助监事做好监督工作,他们本身没有独立的监事权,他们的一切行为必须以监事的名义作出。他们可以列席监事会会议,接受监事的质询或咨询,但并无表决权。这一点,无论在大陆法系的立法上,还是在京沪两地的监事会规则中,均可找到法理依据。但这也不是不可以有例外,一方面可以设立有实权的监事委员会,行使主管范围内的决策权;另一方面,也可赋予非监事委员表决权,只要有规则依据。中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则(试行)》显然已经赋予复查委员会中的业外人士(在没有外部监事制度的情况下,既称业外人士,自然不可能是监事)的表决权。



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